Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins – a decisão do STF e suas possíveis implicações para a indústria da construção civil

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PIS e a Cofins são contribuições sociais cujo objetivo da primeira é financiar pagamento do seguro-desemprego, abono (salário mínimo anual) e o da segunda financiar os depósitos nos fundos da previdência e a seguridade social (conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social).

No início de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, submetido à repercussão geral, entendendo inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

O processo encontra-se pendente de solução quanto aos efeitos da decisão. O STF ainda decidirá se a inconstitucionalidade vale para todos os contribuintes, ou se apenas para aqueles que individualmente, ou por meio de órgãos coletivos, interpuseram Ação Judicial específica. Também está pendente de resultado se haverá ou não modulação dos efeitos, ou seja, se a decisão será aplicada com total retroatividade ou somente de um determinado momento para frente.

O fundamento determinante para decretar a inconstitucionalidade é que PIS/Cofins apenas podem incidir sobre o faturamento das empresas. A definição do conceito de faturamento já está sedimentada pelo próprio STF desde o ano de 1995[1]: “faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços e das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

Postas tais considerações, pergunta-se: O pagamento de tributos (ICMS e ISS), ou a retenção dos mesmos por parte do empresário, para posterior repasse aos Municípios, Estados e União é faturamento?

Com certeza não é. No caso do julgamento exposto acima (RE nº 574.706), os valores pagos a título de ICMS apenas transitaram pelo caixa da empresa, a titularidade do dinheiro sempre pertenceu aos Estados, não podendo ser considerado como faturamento.

Inclusive, parte do voto do decano da Corte, Ministro Celso de Mello foi exatamente nesse sentido:

“Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”.

Consequentemente, tal sigla não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Caracterizado o pagamento indevido, surge o direito do contribuinte ter de volta, ou compensar, os valores indevidamente pagos. Essa a conclusão do STF em relação ao ICMS.

Tocante à Indústria da Construção Civil, em praticamente todos serviços prestados há a incidência de ISS. Até esse ponto, nada de errado. Ocorre que a União inclui na base de cálculo do PIS/Cofins, o ISS pago pelas empresas.

Essa cobrança é indevida. Os valores pagos a título de ISS apenas transitam pelas contas das empresas da construção civil (por exemplo), não podendo ser considerado faturamento e, consequentemente, não podendo incidir sobre tais valores o PIS/Cofins.

Para manter a coerência e integridade do sistema normativo (art. 926 do novo CPC[2]) o STF também deverá julgar pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/Cofins e, por isso, é importante que as empresas já se antecipem e ingressem com ações visando discutir tal exigência.

Em um panorama de estagnação do crescimento e, considerando a gigantesca carga tributária, torna-se questão de sobrevivência para as empresas buscar caminhos jurídicos que lhe assegurem economia tributária. Dessa forma, para que haja imediata cessação da cobrança faz-se necessário recorrer ao Poder Judiciário, podendo pleitear ainda a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

PAULO FELIPE SOUZA,
advogado tributarista, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia,
especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET),
possui cursos de extensão em Processos Tributário Analítico, ICMS e Planejamento Tributário,
todos pelo IBET, ex-vice-presidente da Comissão de Acompanhamento Forense da OAB/GO (2013/2015)


[1] ADC 1, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 16/06/95 e RE nº 346.084, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 01/09/2006.

[2] Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

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